2022年2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《解释》），对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行修改完善，明确了相关法律适用问题。
我们注意到，“虚拟币交易”被作为一种新型非法吸收资金的行为方式，在《解释》中进行了明确。那么这次《解释》对行业有哪些影响？链法作法律解读如下，以供读者参考。
我们此前曾经对涉及到非法集资的相关法律进行过解读，比如：
亦在多篇文章中涉及到行业的非法集资法律问题，比如：
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一、什么样的“虚拟币交易”属于非法集资？“虚拟币交易”违法吗？
《解释》将第二条第八项修改为：“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”，第二条第八项的原文为“（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；”。
《解释》第二条是对构成非法吸收公众存款罪的情形进行了列举式的规定，是关于非法吸收公众存款的具体行为方式及其界定的条款。其立法初衷为：发生在不同领域、不同行业的非法吸收公众存款特别是变相吸收公众存款行为手法隐蔽，各具特点，且涉及诸多专业性知识。为便于实践把握，经对各种多发易发的非法吸收公众存款行为进行甄别分类，并结合具体发生领域和行为特征，第二条列举十种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形。
吸收公众存款行为本身属于融资行为，其属于破坏金融管理秩序犯罪，其认定的依据也必须是融资管理法律规定，而不是其他规定。
这一次，“虚拟币交易”被作为一种新型非法吸收资金的行为方式在《解释》中进行了明确，那么随之而来的问题是，怎样理解这里的“虚拟币交易”？
参考吸收公众存款行为本身属于融资行为的本质，什么样的“虚拟币交易”在此列就非常明确了，我们非常熟悉的ICO、IEO、STO、IMO、IFO等，都在此列。这一点，我们在之前的文章中已经进行过明确。链法研究｜我们为什么说“什么O都不行”！
以ICO（首次代币发行融资）为例，根据《解释》，构成非法吸收公众存款罪须满足「四点条件」：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
从形式上来看，ICO具有以下特征：
第一，募集虚拟货币行为没有经过批准；
第二，邀请名人站台或者通过垂直类媒体进行推介；
第三，承诺进行回报（代币）；
第四，投资人与募资方不存在亲属或隶属关系且人数随时可能增加，即是面向社会不特定对象吸收资金。
即任何形式的ICO本身都可能属于《解释》规定的非法集资。
与此相对应，由于个人炒币行为、交易行为（币币交易等）、投资行为，不具有融资属性，也未破坏金融管理秩序，均不属于《解释》中“虚拟币交易”，不违反《解释》的规定。链法深度｜解读央行虚拟货币新规，炒币违法吗？
二、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪的竞合问题
这次《解释》增加了一条，作为第十三条：“通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
作为深度参与Plustoken案件、波场超级社区案件的律师团队，涉虚拟币的“传销案件”我们是再熟悉不过的。（前述案件均被定性为组织、领导传销活动罪）
绝大多数涉虚拟币案件，一旦发币，通常情况下就有非法集资之嫌。是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，其区别在于是将募集的资金用于项目发展还是“跑路”（跑路是具有非法占有目的的典型情形），使用诈骗的方法募资和非法占有的目的是区分两者的关键。
参照《解释》的规定，使用诈骗方法非法集资（募集比特币、以太坊等），具有以下情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”，比如肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；比如携带集资款逃匿的等。ICO行为一旦符合上述特征，就可能构成集资诈骗罪。
实践中，很多涉虚拟币的非法集资案件都被定性为传销犯罪，这是因为其在发展用户过程时的“传销外衣”，比如代理和奖励制度等。但需要注意的，涉虚拟币的传销与传统的传销存在很大区别，虚拟币传销案件中不存在实物，甚至是项目方发行的空气代币，其募集后也不会用于项目发展，或是用于肆意挥霍，甚至是跑路。集资人的目的是非法将他人的财物占为己有，这与非法吸收公众存款有很大区别。这种情况下，所谓的传销只是其非法集资的手段。
早在2013年，“两高一部”发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款就规定：“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
相信《解释》的修订和进一步明确，将在日后的司法实践中起到更好的规范作用。
三、对涉虚拟币案件刑事立案的影响
从个体案件上来看，对于涉及到虚拟币的“盗窃”“诈骗”等案件的立案，其难点在于虚拟币的价格，因为上述案件的刑事立案通常情况下需要达到一定的金额才符合刑事立案标准。虽然我国承认比特币等加密货币的虚拟财产属性，但是对其具体定价上，由于我国禁止虚拟货币交易所，不鼓励民众参与虚拟币投资，公安自然无法判断其价格，或对其采取定价措施，自然难以以盗窃罪或者诈骗罪进行立案，实践中多以破坏计算机信息系统罪立案、定罪。
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《解释》将更多影响群体类的虚拟币非法集资案件。在以往，针对一些ICO引发的纠纷中，投资人诉诸于法律途径选择刑事报案时，地方执法机关对于该类案件的理解和定性上存在困难，立案难的情形非常常见。
可以预见的是，《解释》出台后，对于涉众、涉虚拟币的非法集资类刑事案件的立案难这一情况，将会得到改善。
四、《解释》的溯及力问题
在《解释》的答记者问中有明确的答复。
问：对《解释》出台前的案件应当如何适用法律？
答：《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作了重大修改，并从2021年3月1日起施行。修改后《解释》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准作了调整和修改，并从2022年3月1日起施行。由于刑法、司法解释对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准均作了修改，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑产生重大影响，对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，修改后《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据修改后《解释》确定的定罪量刑标准，按照从旧兼从轻的原则确定适用的刑法。需要注意的是，对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，被告人具有积极退赃退赔情节的，按照有利于被告人的原则，应当依照《刑法修正案（十一）》的规定适用。
结合上述来看，《刑法修正案（十一）》修改了非法集资类犯罪，但并没有改变罪状，只是修改了量刑部分。鉴于此，其入罪的标准是没有改变的。
而在这里，《解释》确实是修改了，新增加了虚拟币交易这一新的犯罪类型。但是，这一新增的类型仍然可以解释进2010年《解释》的兜底规定之中（其他非法吸收资金的行为。）。因此，很难说新旧司法解释在这一点上存在实质性冲突。
换言之，《解释》新明确的犯罪类型，不过是把构成要件细化了而已，在这一点上不存在修改。按照这样理解，那么新《解释》在形式上就是溯及适用的。进一步讲，这个《解释》就是起到了，明确地给“虚拟币交易”入罪提供依据的作用。
这也是笔者在前文中提及的对涉虚拟币案件刑事立案的影响。
《解释》的出台，也应当引起元宇宙、NFT行业的注意，应当坚持合规运营，警惕任何形式的代币发行融资，避免落入《解释》的范畴。
